买卖型担保的裁判规则探讨

本文是一篇法学论文，本文通过对买卖合同定性的分析和债权解释不可行的论述以及依据物权期待权理论找到了买卖型担保中存在的所有权期待权这一物权阐述了买卖型担保作为物权担保的必要性。

第一章绪论

1.1研究背景和意义

1.1.1研究背景

近年来，随着我国经济的高速发展，企业融资需求的日益增大，我国出现了很多新型的借款方式，实务上出现了越来越多买卖合同和借款合同交叉混合的情况。主要情形为合同双方签订借款合同，债权人会和债务人或者第三方签订买卖合同，约定当债务人在债务到期不能履行还款义务时，债务人或者第三人即需要与债权人履行买卖合同，而债务人届期能履行还款义务时，买卖合同即不履行，因为笔者认为该种借款方式实质上是用买卖合同为借款合同兜底提供保障，所以本文将之称为买卖型担保。任何事物的产生都有其原因，买卖型担保的出现也是市场经济发展的产物与追逐利益最大化的市场主体智慧的结晶。我国主要的担保物权包括抵押权和质押权两种约定担保物权和留置权这种法定担保物权，买卖型担保主体多为急需融资的房地产企业，不动产自然不适用于质押权和留置权，抵押权的设立又需要抵押物具备一定条件，而急需融资的房地产企业的房屋往往还没建设达到抵押权登记的标准，银行等放贷审核制度较严的金融机构不会借款给房地产企业，房地产企业于是转而向小额贷款公司或者自然人等其他主体借款，所以催生了买卖型担保这种用未来房屋所有权设立担保的新型担保方式。买卖型担保因为没有抵押权登记的限制，也规避了诉讼执行阶段繁琐的司法程序，具有快捷便利的优点，同时节省了司法拍卖中的评估费用，防止司法拍卖中低于市价的打折拍卖、流拍等损失，因而受到急需资金的房地产企业青睐。从买卖型担保的产生背景可以看出，买卖型担保作为特定时间市场经济的产物，确实有一定积极作用，房地产企业具有工程回款慢，前期资金投入大的特点，买卖型担保解决了众多中小房地产企业融资难的问题，促进了市场经济的活力，也防止了房屋烂尾造成的消费者损失和社会影响。不可否认的是，买卖型担保有其弊病，企图私自设立对世权的担保物权，也没有良好的登记环节向世人公示该物权，担保设置的十分隐蔽，威胁到了买卖型担保以外第三人的利益。

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1.2国内外研究现状

1.2.1国内研究现状

国内学界对买卖型担保的定性还未达成统一。杨立新教授在《后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权》中将其命名为后让与担保，属于物权担保，不同于现有的典型担保和非典型担保。董学立教授在《也论后让与担保——与杨立新教授的商榷》中对后让与担保说提出质疑，他认为买卖型担保是一种秘密的抵押权，抵押权理论可以很好的解决这类纠纷。张素华、吴亦伟教授在《担保型买卖合同意思表示之辩》中提出，担保性买卖合同是当事人通过约定一个新的拘束关系来结束旧的拘束关系的清偿协议。庄家园教授在《“买卖型担保”与流押契约的效力——民间借贷规定第24条的解读》中提出应该将其定性为诺成性的担保约定。龙俊教授在《民法典物权编中让与担保制度的进路》中提出后让与担保与让与担保非常相似，后让与担保需要由法院判决后方可获得物的所有权，还需考虑担保双方是否进行了预告登记物权公示。张海鹏教授在《担保性房屋买卖合同法律性质之探析——兼论<民间借贷司法解释>第24条》中认为后让与担保是一种流质契约，应该承认其具有担保合同效力但是应增加清算环节。

1.2.2国外研究现状

国外没有与我国完全相同的买卖型担保制度，但是有相似可借鉴之处。

德国担保制度中的担保性土地债，虽然制度和买卖型担保不同，但是实际功能和买卖型担保相同，以合同的自由约定代替物权法来发挥担保物权的效力。担保性土地债的特点是非附随性，不附随于主债权而具有强流通性，将担保与主债权剥离开来。

日本的《假登记担保契约法》规定的假登记担保制度与买卖型担保最为相似，假登记指尚未具备进行本登记手续上或实体上的条件时，为确保将来进行本登记的顺位，而获得认可的一种登记，是一种与预告登记类似的临时登记，不过该种登记是物权登记，而预告登记是债权的物权化。我国买卖型担保的公示手段或可韩国也有假登记担保制度，几乎与日本立法完全一样。

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第二章关于买卖型担保性质的争议

2.1买卖型担保的特征

买卖型担保，在实务上指以买卖合同担保借款合同，一般情况为双方当事人签订借款合同与买卖合同，并约定债务人在还款义务不能履行时，债权人有权要求履行买卖合同，借款合同权利义务关系终止，如果债务人届期能够履行还款义务则不履行买卖合同。实务中当事人之间并不当然签订借款合同和买卖合同，可能并没有签订借款合同，签订买卖合同交付“购房款”后并没有交付房屋的意思表示，也可能买卖合同隐藏于所谓的借款合同补充协议之中，但是无论如何，当事人之间是存在借款合同关系和买卖合同关系的。

买卖型担保存在如下几个特征：

1.存在两种合同。从表面上看，买卖型担保存在两种合同：借贷合同和买卖合同，这是买卖型担保最为主要的特征。这两种合同相互依靠相辅相成，买卖合同以借贷合同的存在为前提，借贷合同中还款义务无法履行时需要买卖合同保障债权人的利益。

2.意思表示具有隐蔽性。买卖型担保中，表面上看是买卖合同，但是买卖合同除了在不能履行还款义务时转移所有权的真实意思表示之外还具有担保的意思表示。买卖合同具有担保功能，借款合同债权人签订买卖合同可以担保债务人能够履行还款义务，不能履行时用买卖合同标的不经清算直接抵债，这样自己的债权能够得到保证。债务人签订买卖合同可以增信，凭借足够的信用让债权人能够把钱借给自己，买卖合同的履行具有增信功能。担保意思隐藏于买卖合同之中，具有隐蔽性。

3.买卖合同并未实际履行。依据当事人的约定，买卖合同只在借款合同的还款义务不能履行时才会执行，彼时才会完成所有权的转移，这也是买卖型担保与让与担保的明显不同之处。买卖型担保并不是用所有权来担保债务的履行，而是用未来所有权的移转来担保债务，对权利人设置一个权利限制，这与抵押权、质押权等传统担保和融资租赁、所有权保留等非典型担保的担保权利设置模式是一样的。

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2.2实务视角下买卖型担保性质理论审视

我国买卖型担保案件这么多年来乱象丛生，始终不能达成统一的裁判标准的原因，就是因为没有认清买卖型担保的性质到底是什么。无论是最高院的指导案例、公报案例，还是直接指导买卖型担保的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第24条，都对买卖型担保的性质避而不谈。学界也对买卖型担保的性质产生了争议，理论观点并不统一，以下是对各种观点的陈述和分析。

2.2.1附解除条件的买卖合同说

该学说起源于“朱俊芳案”的最高院判决，认为借款合同和买卖合同均有效，且存在真实的借款关系和买卖关系，只是借款合同给买卖合同附加了解除条件，如果履行了还款义务则解除买卖合同，反之则履行买卖合同。陆青教授解释：“债之关系的变更导致法律关系的基础也随之变更，买卖合同的履行依附于借款合同约定的条件是否成就。”该学说只看到了事物的表面，只注重了形式上买卖合同的存在而没有探究当事人的真实意思表示。在买卖型担保案件中，出卖合同与一般买卖合同不同，并没有对交付时间，标的物品质与违约后果做出详细约定，当事人通常也没有交付和接受标的物的准备行为，双方当事人虽真实的愿意受买卖合同约束，买卖合同是当事人真实意思表示，但是买卖合同还具有担保功能，忽略担保功能定性买卖合同是不合适的，因为买卖合同中价金并不是市场上的一般价格，为了担保借款，作为房屋对价的借款金额通常低于甚至远低于房屋市场价格，直接将其用买卖合同规则处理相当于流押条款，对债务人有趁人之危型的损害，也不利于第三人利益。对于买卖型担保案件，决不能但从合同法的角度去审视，还应该从担保法的角度去探究当事人内心所欲达成的真正目的，如果外部表示的法律效果并非当事人的真实追求，若为有效，显属效果强加，与私法自治相悖。随后出台的《民间借贷解释》也否定了这一学说，将买卖型担保定性为借贷纠纷而不是买卖纠纷。

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第三章买卖型担保的司法裁判现状及其存在的问题

3.1司法裁判不统一

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3.2造成裁判不统一的原因：规则模糊

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第四章统一裁判规则思路下买卖型担保制度的构建

4.1确认物权担保效力

4.1.1买卖型担保认定为物权担保的必要性

首先，买卖合同是有担保作用的真实买卖合意。

有学者主张买卖合同并无真实的买卖合意，应为无效，属于无效的通谋虚伪表示，前文所提到的“吴俊妮案”最高院即以通谋虚伪表示认定双方不存在真实买卖合意，买卖合同无效。《民间借贷规定》第二十四条虽然对于买卖型担保中买卖合同的规定过于模糊，未明确立法者对于买卖合同与担保合意的关系，这也是造成买卖合意真实性争议的主要原因。

我国学界通说认为，担保是指“为确保特定债权人债权的实现，以第三人的信用或者以债务人或第三人特定的财产保障债务人履行义务的法律制度。”一般情况下债务人需用自身全部财产担保债务的履行，称之为一般担保，但是往往债务人自身财产不足或者信用不足，所以产生了特别担保，通说指的担保就是特别担保，分为人保和物保。由于买卖合同履行的可能，相对比没有买卖型担保存在时，买卖型担保中债权人更愿意借款，债务人更愿意履行债务，买卖型担保在实质上能够确保债权人的债权得到实现，也对债务人具有增信功能，具有担保作用。

通谋虚伪表示，是指双方当事人为了隐藏真实意思而达成的虚假合意，当事人并不希望虚假合意产生法律效力。在民法理论中的通谋虚伪表示有三项核心要件：（1）虚伪的意思表示外观；（2）不存在法效果意思；（3）通谋。在买卖型担保中，买卖关系是双方当事人的真实意思表示。债权人的真实意思表示就是当债务人不能履行还款义务时获得房屋所有权，债务人的真实意思表示就是当不能还款时以买卖合同标的物抵债。

4.1.2买卖型担保解释为物权担保的可行性

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结语与展望

本文通过梳理分析了买卖型担保特征和学术界对买卖型担保性质的各种学说介绍了买卖担保，通过买卖型担保的裁判乱象和具体法律规定发现了买卖型担保同案不同判和现有法律制度模糊导致买卖型担保裁判思路不清的问题。通过对买卖合同定性的分析和债权解释不可行的论述以及依据物权期待权理论找到了买卖型担保中存在的所有权期待权这一物权阐述了买卖型担保作为物权担保的必要性。通过非典型担保中合同有效的明确规定和物权缓和主义阐述了买卖型担保作为物权担保的可行性。进一步构建了买卖型担保的公示规则和清算规则，得出了其应然审判思路。

（1）审理当事人之间的真实关系。并不是所有同时存在借款合同和买卖合同的案件均为买卖型担保案件，这就需要法官审查当事人之间的真实法律关系，买卖合同是否具有担保性质，不可僵化套用买卖型担保的裁判规则。比如在买卖合同签订在还款义务履行期届满之后的案件中，买卖合同就可能被认定为以物抵债协议，而不是买卖型担保，因为还款义务届满后才签订买卖合同，债权的实现已经迟延，买卖合同根本起不到任何担保债权实现的作用。也不是缺失借款合同或者买卖合同之一的就不是买卖型担保案件，买卖型担保案件具有复杂性和隐蔽性，不仅只有借款合同和买卖合同模式，还有的是借款合同和补充协议模式，买卖合同和补充协议模式，买卖合同和回购协议模式，甚至还有以入住经营奖励合同为名，法官在审理案件时不能套用固定化公式，一定要审理查清当事人之间的真实法律关系，并且对应不同的法律关系适用不同的法律制度。

（2）适用物权担保制度审理。经过上文分析可知，买卖型担保不是抵押权，也不是代物清偿协议，而是是一种非典型物权担保，具有优先受偿效力。买卖型担保的构成要件有二：第一，存在借款关系和担保性质的买卖关系；第二经过公示。做了预告登记的买卖型担保法官应该将其认定为担保物权，适用担保物权的法律制度，在债务人不能履行还款义务时判决债权人对买卖合同标的物具有优先受偿权，这种优先受偿权具有对抗第三人的效力，但是依据法理不可对抗成立在先的担保物权。只做了备案登记没有做预告登记的，或者没有做任何登记的，都不能确认其担保物权效力，只能将买卖合同确认为具有担保性质的合同，使用债权担保制度处理。动产的买卖型担保案件由于不存在合适的公示方法，也不应该承认其物权担保效力。

参考文献（略）