法学毕业论文：独立型附属刑法之提倡

本文是一篇法学论文，笔者认为为了便于独立型附属刑法的适用，提高司法效率，还应对所有新设的独立型附属刑法进行编纂汇总，形成司法文件性质的附属刑法索引。在独立型附属刑法与刑法典的衔接上，独立型附属刑法的适用应遵守刑法总则的规定，原则上不得与总则的规定相抵牾。当独立型附属刑法与刑法分则就同一事项的规定不相同时，可以依据竞合的规则在二者之间择一适用。

一、附属刑法概述

（一）附属刑法的定义
虽然附属刑法在我国已经有较长的发展历史，并且曾经作为刑事法律体系的重要组成部分对社会发展做出过重要贡献，但目前学界对附属刑法的定义还存在分歧，尚未形成一个普遍接受的概念。分析目前较为流行的几种表述可以看到其本质上是大同小异的。其一，这几类表述都强调了全国人大及其常委会是附属刑法的制定机关；其二，这几类表述都把附属刑法的范围限定在“经济法、行政法、民法等非刑事法律中”；其三，这几类表述在附属刑法的内容上均涉及“犯罪和刑罚”。部分表述还突出了附属刑法所体现的国家对特定社会关系所施加的特别刑法调整。但笔者认为这属于附属刑法的特征，不宜写进附属刑法的定义，否则会显得过于冗长，反而不利于突出重点。
笔者认为，附属刑法最大的特点是它属于刑法，其次是它具有附属性，因此要对附属刑法下定义，最关键地就在于既能够和“刑法”的定义相联系又相区别。张明楷的表述完美地揭示了附属刑法的这两大特点，并且简洁直接，让人一目了然。不过，相较于其他表述，张明楷的表述省去了附属刑法的制定机关则显得美中不足。在上文分析中已经提到，目前由于对附属刑法的界定未能达成一致意见，所以对附属刑法的制定机关也存在分歧。我们知道，制定机关直接关系到附属刑法的效力来源，这是十分关键的事，因此容不得模棱两可，必须在定义中予以强调和厘清，以达到“正本清源”的目的。笔者对附属刑法下的定义是：拥有刑事立法权的国家机关所制定的附带规定于民法、经济法、行政法、军事法等非刑事法律中的罪刑规范。从严格的意义上说，我国法律制度体系中并不存在实质性附属刑法。但从广义上来说，只要刑法以外的法律条文涉及刑事责任之规定，也可以将其称为附属刑法。为了更加全面地分析我国的附属刑法，本文所讲的附属刑法，如无特别说明，皆为广义上的附属刑法。
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（二）附属刑法的特征
附属刑法不仅有制定法所共有的特征，而且还有自己所独有的特征。厘清附属刑法的特征，有助于更加清晰地认识附属刑法。整体看来，附属刑法具有国家制定性、附属性、散在性、特殊性等特征。 国家制定性
国家制定性强调的是附属刑法是由国家有权机关制定的，这是其效力的来源。作为刑法的一种，附属刑法包含了关于犯罪与刑罚的具体规定，因此，相比其他普通法律而言，附属刑法在国家制定性方面有着更为严格的要求。根据我国现行《立法法》的具体规定，凡是涉及“犯罪和刑罚”的事项，只能通过制定法律的方式予以规定，不能通过法律以外的其他规范性文件进行安排。在我国，全国人大是刑法的立法机关，但是在其闭会期间，它的常委会就承担起了修改、完善刑法的重任。事实上，我国现行有效的 11 个刑法修正案也都是由全国人大常委会制定的。因此，附属刑法的修改、补充抑或是创设，都在全国人大常委会的职权范围之内。再结合《立法法》第九条对我国法律绝对保留事项的有关规定，我们可以得出结论：在我国目前的法律框架下，只有全国人大及其常委会有权制定附属刑法。在这一国家制定性的保障下，全国人大及其常委会以外的任何机关或组织都无权制定附属刑法。国家制定性是附属刑法的根本特征。对此，下文还将详细阐述。
附属性。目前我国的刑法体系包括刑法典、附属刑法和单行刑法，相较于附属刑法而言，刑法典和单行刑法都具有独立的法律表现形式，包含具体的罪刑规范，可以直接用来作为定罪量刑的依据。附属刑法没有独立的体系和文本，而是附加规定在非刑事法律中的，因此其天然带有附属性。附属刑法的附属性主要包括两个方面：首先，其附属于刑法典。附属刑法必须与刑法典的基本原则和精神相一致，它的适用必须在刑法典的大框架下进行，如果是宣示性或援引性附属刑法，还必须结合刑法典中的具体罪状和刑罚才能产生实际作用。其次，附属刑法附属于非刑事法律。民法、经济法、行政法等非刑事法律是附属刑法存在的基本前提，附属刑法在其中居于次要地位，其作用主要在于为该非刑事法律服务，保障其设立的权利义务或社会规则能有效实现。如果脱离了上述部门法律所设置的前置性法律义务，附属刑法也就失去了存在的依托，无法在司法适用中切实发挥作用。因此，附属性是附属刑法的首要特征。
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二、我国附属刑法的现状与问题

（一）我国附属刑法的现状
在 1979 年刑法施行期间，由于改革开放，我国经济社会出现了迅猛的发展，刑事领域也出现了许多新情况新问题。这些新情况是立法者们在之前所未曾料到的，因此在 79 刑法典中也没有相应的规定。随着新型犯罪越来越多，刑法“供不应求”的矛盾日益凸显，要求对刑法进行修改的呼声也愈发高涨。但是，在当时的时代背景下，立法机关来不及也没有条件对刑法进行全面而完整的修改。为了满足社会发展对刑法的需求，我国在这一时期设立了大量的附属刑法以弥补刑法典的漏洞。据官方公布的消息，自 1981 年至 1997 年刑法典修订前，全国人大常委会在 79 刑法典之外的 130 条非刑事法律中设立了附属刑法，这些附属刑法主要是采用明示式和比照式的立法模式予以设立的。这一时期设立的附属刑法虽然具有较为浓厚的应急色彩，而且也存在不少瑕疵和缺陷，但不可否认的是，它确实顺应了社会发展的潮流，为当时许多新型案件的处理提供了法律依据，也为 79 刑法向 97 刑法过渡立下了汗马功劳。
在97刑法颁行后，我国之前存在的大部分明示式、比照式附属刑法都被吸收进97刑法，成了其中的一个具体条文。虽然还留有一些指向性条款仍然有效，但它的实际作用已经可以忽略不计。因为刑法典的修改导致刑法条文序号发生了重大变化，以前的指向性条款所指向的条文或者已经对不上序号，或者已经废除或大改，根本无法有效衔接，这在一段时间内还造成了刑法适用的混乱。在这样的背景下，全国人大常委会在 2009 作出了《关于修改部分法律的决定》，该决定将我国法律体系中残存的依照式规定和比照式规定统一修改为“依照刑法有关规定追究刑事责任”，将某些独立规定罪状的附属刑法修改为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。全国人大常委会所作的这一决定直接改变了我国附属刑法的发展态势和存在局面，自那以后，我国法律体系中的附属刑法基本就只剩下宣示式一种类型。有学者曾专门对此做过调查统计，在我国刑法以外的诸多部门法中，类似宣示式规定出现了十几次，甚至几十次之多。在行政法规和其他普通规范性文件中，也能反复看到这类表述。
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（二）我国附属刑法的问题

1.宣示式立法有违罪刑法定原则明确性要求

罪刑法定原则是我国刑法明文规定的三大基本原则之一，它要求所有刑法条文都必须具有“明确性”。所谓明确性，是指刑法典对犯罪行为的定义、构成要件和法定刑都必须事先作出明确具体的规定。凡是刑法典没有明确规定为犯罪行为的，就不能定罪处罚。但是我们现在所采用的宣示式附属刑法在文义上表述模糊，即使行为人参照这些条款，也不知道自己的行为到底违反刑法哪一条，可能会触犯什么罪名，将要承担什么样的刑事责任。在这种立法模式下，刑法的指引作用、评价作用都无法充分发挥出来。司法人员要处罚相关的犯罪行为，也无法直接从宣示式附属刑法中找到法律依据，而需要转向刑法典寻求相关法律条文作为定罪处刑的依据。因此，这样的宣示式规定虽然能够突显出刑法是其他部门法的保障法，但从实际效果来看，其的确是乏善可陈，而且明显违反罪刑法定原则的明确性要求，与现代刑法理念相去甚远。

2.宣示式立法阻碍刑法外部体系的良性互动

刑法是其他部门法的保障法，其强大的威慑力可以确保其他部门法得以有效实施。但是，由于不同的部门法在价值理念、立法技术上存在区别，所以需要国家采取措施在各部门法之间进行平衡，协调好这些区别。如果不能很好地消弭这些差别所造成的矛盾，那么就可能会导致我国法律体系内部的不同部门法之间出现脱节，影响法治建设效果。笔者在分析我国刑法罪状后发现，我国刑法中有不少条款都包含空白罪状，这些条款需要结合其他法律的相关规定才能使自己得以有效施行，但是，其他法律并不总是和刑法同步亦趋的，二者也会有“交错”的时候。最典型的例子莫过于《药品管理法》关于假药的规定。该法曾经将必须批准而未经批准生产、进口的药品拟定为假药。但在 2019 年 8 月修订以后，该法删除了这一拟制性规定，并对假药的认定规则进行了重新设计。毫无疑问这体现出了司法的进步。但是新的《药品管理法》要 2019 年 12 月 1 日才施行，这就为司法领域的尴尬埋下了隐患。假设：张三在 2019 年 9 月未经批准，擅自从国外进口了须经批准的少量药品并进行销售，公安机关在 2019 年 10 月将张三抓获。对张三该如何定罪？此时就非常考验司法人员的智慧和良知。虽然我们都知道《药品管理法》已经进行了修改，张三的行为在立法者看来也不再具有严重的社会危害性。

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三、提倡独立型附属刑法的必要性
（一）法定犯时代需要独立型附属刑法

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（二）风险社会需要独立型附属刑法

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（三）独立型附属刑法具有独特优势

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四、我国独立型附属刑法初步构想

（一）独立型附属刑法的构建

前文已经分析了我国附属刑法的现状和不足，并且论证了构建独立型附属刑法的必要性。任何学理构想，要想从书本走向社会，并产生实际作用，都必须付诸实践。为了推动独立型附属刑法在我国落地生根，笔者立足于社会现实，从立法前提、原则、权限、结构等微观层面对我国独立型附属刑法的构建作出了具体设想。

1.独立型附属刑法的立法前提

所谓独立型附属刑法的立法前提，是指某个犯罪行为应当符合哪些条件，才能够设立独立型附属刑法予以规制。由于独立型附属刑法关涉犯罪与刑罚，因此对于独立型附属刑法的立法前提条件必须做严格的把控。笔者认为，要设立独立型附属刑法，必须同时符合以下所有刚性条件及任一个性条件。

（1）刚性条件

首先，这类犯罪行为严重违反行政法、经济法、军事法等前置法规范，且达到应受刑事处罚标准。由于独立型附属刑法是附带规定在前置法中的，因此这类犯罪行为必须是先违反了前置法的强制性规定，而且其违反程度已经严重到应受刑事处罚的标准。具体来讲，这类犯罪行为具有严重的社会危害性，其对刑法所保护的社会法益已经造成了重大威胁或严重损害，如果不加以及时制止或有效惩治，很有可能会造成更大的灾难。反之，如果这类行为的社会危害程度还没有如此严重，通过前置法的相关惩处措施就足以起到规制效果的，就不能制定独立型附属刑法。需要说明的是，此处所指的法益不仅包括国家的各项政治、经济、文化、社会等制度，而且还包括单位或个人的人身权利、政治与物质等其他合法权益。

其次，刑法对这类犯罪行为尚无明确规定，且现有其他法律手段难以对其进行有效惩治。具体来讲，仅仅依靠行政处罚或经济处罚已经无法对这类犯罪行为产生实际有效的威慑，必须借助刑法的力量。而此时刑法对此类犯罪又无明确规定，并且通过刑法体系中的其他法律手段也无法对这类犯罪行为进行惩治。换言之，在对这类犯罪行为的处理上，刑事法网确实出现了无法弥补的漏洞。例如，对于在升学、公务员招录、就业安置中的“冒名顶替”行为，相关行政法规或部门规章是明令禁止的，但它在《刑法修正案（十一）》出台以前却一直未能进入刑法的规制范围。近年来，新闻媒体曝光了一系列冒名顶替案件，在这些案件中，被冒名顶替者遭受了巨大的损失，原本属于他们的光明前程被人窃走，这比财物上的损失更令人痛心。冒名顶替行为也对社会公平秩序造成了极大的伤害，人民群众对此愤懑不平。

（二）独立型附属刑法与刑法典的衔接

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结语

随着法定犯时代和风险社会的来临，现行单一化刑事立法模式已经无法适应社会发展的要求。从行刑衔接到刑民交叉，从互联网治理到重大突发公共卫生事件应对，都是我国单一法典化立法模式无法回避的难点和短板。调整刑法立法模式、构建实质性附属刑法已经成为大势所趋。独立型附属刑法凭借自身具有的独特优势，能够克服现行立法模式的弊端，良好应对法定犯时代和风险社会给刑事法治带来的各项挑战，因此成为构建附属刑法的最佳选择。但是，由于附属刑法先天具有散在性，而且独立型附属刑法关涉犯罪与刑罚，因此必须审慎行使独立型附属刑法的立法权。只有在符合独立型附属刑法立法的全部刚性条件及任一个性条件时，才能由全国人大或其常委会，组织刑法专家和其他部门法或特定领域专家，集思广益，依据明确性原则、比例原则、协调性原则共同参与创设独立型附属刑法。为了便于独立型附属刑法的适用，提高司法效率，还应对所有新设的独立型附属刑法进行编纂汇总，形成司法文件性质的附属刑法索引。在独立型附属刑法与刑法典的衔接上，独立型附属刑法的适用应遵守刑法总则的规定，原则上不得与总则的规定相抵牾。当独立型附属刑法与刑法分则就同一事项的规定不相同时，可以依据竞合的规则在二者之间择一适用。
虽然独立型附属刑法具有独特的优势，但也不可放任其发展，必须将独立型附属刑法所规定的罪名数量限制在一定的范围内，使其和刑法典所规定的罪名数量保持动态平衡，如果不做好这一把控，任由其罪名数量增长，甚至超过刑法典所规定的罪名数量，那就会本末倒置，动摇刑法典的主体地位。当独立型附属刑法所规制的特殊犯罪行为随着社会历史的发展逐渐变为普通犯罪时，便可将该独立型附属刑法已经成熟的条文纳入刑法典中，使其成为主刑法和普通刑法。同样，在社会进程中还会不断出现其他各类新情况，当确有必要时，也应将符合条件的新情况纳入独立型附属刑法的管控范围。这样“一退一进”就能使独立型附属刑法和刑法典在动态中保持协调与平衡。
参考文献（略）

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