论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力
论文堡
日期：2023-04-13 14:26:28
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本文是一篇法学论文，本文通过明确非书面约定分别所有的效力后果，希望对约定分别财产制的精细化构建起到抛砖引玉的作用。当婚姻法研究集中于法定夫妻财产制下财产归属、债务承担等问题时，约定分别财产制的视角或许可以提供一个新的研究进路。
第一章 问题的提出
第一节 非书面约定分别所有的界定
一、非书面约定分别所有的基本内涵
非书面约定分别所有是指，夫妻双方没有书面约定实行分别财产制，而是以口头或默示形式进行约定，在相当长一段时间内持续、稳定地以实际行为对双方婚姻存续期间所得财产各自所有、独立管理和处分。其与书面约定财产分别的相同之处在于二者都是男女当事人对所得财产“各自所有”，对各自财产享有单独的所有权，不同之处在于前者未采用书面形式，而是以口头或默示形式进行约定。
非书面约定分别所有属于夫妻财产法中约定夫妻财产制的研究范畴。夫妻财产制又称婚姻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度。其内容包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止，夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及家庭生活费用的负担，夫妻债务的清偿，婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。按夫妻财产制发生的根据，可以将夫妻财产制分为法定夫妻财产制和约定夫妻财产制。前者指男女双方婚前或婚内均未就夫妻财产关系作出约定，或所作约定无效时，依据法律规定直接适用的夫妻财产制。后者指由夫妻双方以约定的方式，选择适用的夫妻财产制，具有优先于法定夫妻财产制的效力。就本文研究对象而言，非书面约定分别所有相关法律问题属于约定夫妻财产制的范畴。
非书面约定分别所有属于分别财产制的研究范畴。根据夫妻财产制的内容，大体上，可将其分为两大类型：分别财产制和共同财产制。共同财产制是夫妻双方所得财产的部分或全部由双方共同所有的一种夫妻财产制，夫妻双方对共同财产按共同共有原则行使权利，承担义务，具有平等的管理权、用益权和处分权，婚姻关系解除时对共同财产进行公平分割。由于两大财产制相互借鉴、彼此融合，按照共同财产的范围不同，共同财产制又可以细分出若干亚型，包括：一般共同制、动产及所得共同制、婚后所得共同制和劳动所得共同制。其中，婚后所得共同制是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产，夫妻各自的婚前财产归各自所有，法律另有规定的除外。目前，我国、法国和俄罗斯都将其作为法定夫妻财产制。分别财产制作为夫妻财产制的一种，不同学者对其内涵界定略有差异。例如，有学者认为分别财产制是夫妻双方的婚前财产及婚后所得财产均归各自所有，对个人财产单独行使用益权、管理权和处分权，但不排斥妻以契约形式将其个人财产的管理权交付于夫，也不排斥双方拥有一部分共同财产。也有学者认为，分别财产制是夫妻双方的婚前财产及婚后所得财产均归各自所有，对个人财产单独行使用益权、管理权和处分权，但实行分别财产制并不排除双方约定将其财产的管理权交由他方。第一种定义体现了分别财产制的发展源流，但没有指出当代的分别财产制也允许夫将个人财产的管理权交付于妻，不符合当代男女平等的精神。第二种定义弥补了这一缺陷。结合上述学者的定义，本文认为分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产均归各自所有，对各自所有的财产单独行使管理权、用益权或处分权，各自对其所负债务独立承担责任，结婚不对夫妻双方的财产权益发生实质影响。但不排斥一方或双方的用益权、管理权和处分权受到部分限制，也不排斥双方拥有一部分共同财产。就本文而言，非书面约定分别所有属于分别财产制的研究范畴。
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第二节 否定非书面约定分别所有法律约束力的弊端
一般认为，依据《民法典》第 1065 条，约定夫妻财产制必须采书面形式，缺乏书面这一要件，只能推定当事人实行的是法定夫妻财产制，即婚后所得共同财产制。由此推导出非书面约定的分别所有不具有法律效力。在家庭财富积累不足、离婚率不高的年代，对当事人没有书面约定却财产分别的行为认定为共同共有基本不成问题。但是随着家庭财富积累增多，人们权利意识增强，离婚率逐年攀升以及夫妻共同体程度下降，对财产分别所有仅因缺乏书面形式就认定为共同共有，存在以下弊端。
一、违背当事人意志、损害个人合法权益
随着市场经济的发展，私人财产总量增加、种类和来源复杂，人们对财产归属有了更多元化、个性化的诉求。伴随市场经济的自由精神向社会生活渗入，男女地位日趋平等独立，个人主义理念在家庭领域开始蔓延，婚姻共同体程度正在下降，家庭稳定性较以往降低。婚姻生活中的冲突越来越频繁。婚姻解体和婚姻重组也被看成是中国现代化进程中的一种可预见性后果。出于保护个人所得财产、自主行使个人财产权以及防范离婚风险的目的，越来越多的夫妻愿意实行财产分别所有。尽管欠缺书面形式，但他们身体力行、亲自实践的夫妻财产关系才是其真实意志的表达。如果墨守成规，仍对其强行适用法定夫妻财产制，不仅与当事人实际财产关系状态严重不符，背离了客观真相；而且违背了当事人自主选择双方财产关系的自由意志，甚至危及个人合法财产权益。
首先，否定非书面约定分别所有法律约束力使夫妻一方没有付出却可以共有另一方的劳动所得，对努力付出者甚为不公。对实际已经实行财产分别的当事人而言，双方已不愿彼此共享。如果强行适用法定夫妻财产制，可能引发财产权属争议，甚至造成严重不公。例如，夫妻一方甲不务正业也不尽家庭义务，另一方乙独自操持家务、照顾孩子的同时辛苦创业。最终乙对甲忍无可忍提起离婚诉讼。审理期间，乙的公司得到巨额订单，收益颇丰。此时如果仍适用法定共同财产制，甲就可以不劳而获，乙个人辛苦经营的收益就无法得到保护。最高院就认为，审理实践中夫妻双方在分居期间的财产收入实际已经相对独立，双方各自控制和支配使用自己占用的那部分财产。④如果让这些貌合神离的夫妻被迫继续适用法定共同财产制，显然与事实不符。
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第二章 非书面约定分别所有法律约束力的正当性证成
第一节 非书面约定分别所有法律约束力的现实基础
当代社会，生产力发展使个人财富积累增多；女性地位提升导致男女日趋平等；丁克、再婚等多元婚姻形态弱化了男女双方合作程度；独生子女政策强化代际关系的同时对夫妻关系造成冲击。其结果是，无论感情牢固与否，越来越多的当事人开始具有财产分别所有的广泛需求和强烈意愿。“法律的道德性……服务于更为广泛的人生目标……法律的内在道德中蕴含的对人的理解……即自我决定的能力”，“法律的终极原因是社会的福利”。因此法律的道德性要求对社会广泛存在的财产分别需求作出回应。
一、生产力的发展
夫妻财产关系作为生产关系的一部分，必然受到生产力发展的影响。改革开放以来，我国生产力不断提高。不仅使个人和家庭财富在“量”和“质”两方面发生改变，而且，科技进步带来了支付方式的全面革新。这些因素都对夫妻财产关系产生深刻影响。
（一）家庭财富总量增加
改革开放以来，我国经济飞速发展，目前已成为世界第二大经济体。国家统计局发布的《国民经济和社会发展统计公报》显示，我国 2019 年国内生产总值990865 亿元，国民总收入 988458 亿元；而 1980 年我国工农业总产值仅 6619 亿元，国民收入 3630 亿元。随着市场经济的发展，我国国民收入大幅提高，个人和家庭财富得到迅速积累。2019 年全国居民人均可支配收入 30733 元；而 2000年全国城镇居民人均可支配收入仅 6280 元，农民人均纯收入只有 2253 元。目前，我国高收入组人均可支配收入已达 76401 元。伴随居民收入增加，城乡居民恩格尔系数呈明显下行趋势。1978 年中国城镇和农村居民恩格尔系数分别为 57.5%和 67.7%，而 2019 年全国居民恩格尔系数已降为 28.2%，其中城镇为 27.6%，农村为 30.0%。胡润发布的《2018 年中国企业家家族传承白皮书》显示，我国大陆地区拥有千万资产的家庭超过 160 万户，拥有亿万资产的家庭超过 11 万户。个人百万年薪已不再是新鲜事。如果考虑到房地产市场带来的红利，资产逾百万的家庭更是相当普遍。
个人和家庭财产数量的急遽增加导致夫妻双方产生财产分别的需求。首先，家庭财富有了大量积累和剩余，个体产生自主支配的需求。按照马克思主义的历史唯物观，“私有化”伴随“剩余”的产生而发生。收入低时，夫妻双方全部所得均用于满足家庭日常生活所需，没有可供自由支配的财产剩余。只有当收入较高，满足家庭日常生活所需后仍有大量财产结余时，个人才会产生“私有”的意愿。最高院主编的《民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》在解释《民法典》第1064 条时提到“夫妻一方对外投资经营的情况下，基于婚后所得共同财产制，另一方受益是常态。而由于生产经营风险巨大，如果另一方受益较少却负担巨额债务的，存在权利义务失衡。”“另一方受益较少”就隐含了，从事经营的一方，如果有巨额收益，一般不会和另一方共同共有，而是大部分归个人所有。本文13 号访谈案例，丈夫 70 岁，资产过亿，常年在外干工程。妻子在南方老家独自带大两个孩子。丈夫说：“每年给她们娘仨够花的就行了。媳妇也不知道我有多少钱。这钱肯定只有我自己掌握。”考虑到经营债务可能被认定为夫妻共同债务的巨大风险，认定双方财产分别所有的行为具有法律约束力，对妻子反而不失为一种有力的保护。
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第二节 非书面约定分别所有法律约束力的价值泉源
在“同居共财”的传统伦理观念和婚后所得共同共有的法定规则下，承认当事人财产分别所有的需求，对其非书面形式的约定赋予法律效力，是顺应了时代发展，还是违背了主流价值观念，值得深思。党的十八确立了具有强大感召力的社会主义核心价值观，我国民法典编纂从一开始就确定了贯彻社会主义核心价值观重要思想。以此为标尺，对非书面约定分别所有效力认定这一问题进行检视和测度，如果其能彰显、落实并推动核心价值的实现，那么我们就不应当仅因其欠缺书面形式而对其效力予以否认。
一、非书面约定分别所有法律约束力的自由价值
我国《民法典》第 1041 条开宗明义，将婚姻自由作为婚姻家庭编的首要原则。婚姻自由不仅指结婚自由和离婚自由，还应当包含婚内自由。张文显教授在2019 年 8 月 31 日“家事法中的法理”学术研讨会上提出：“目前我国基本实现了结婚自由和离婚自由，如何在婚姻存续期间实现自由是法理学者和婚姻法学者需要共同研究的问题。”但是，绝对的自由是不存在的。“自由的实质是个人的独立与社会的整合，因而是个人与社会之间双向的权利和义务配置。”婚内自由亦是如此，其必然受到婚姻义务与责任的限制，被家庭伦理所约束。因此，婚内自由必然不能通过不理家庭事务、不尽婚姻义务来实现，更不能通过性自由来获取。实现婚内自由的根本路径，甚至是唯一路径，只能是婚姻当事人对各自所得财产的自由支配。法定共同财产制下，婚姻关系存续期间的所得归属和婚姻关系解除时的财产分割，更注重分享、更强调义务和责任。个人自由受到共同财产权的牵绊，当事人的自治空间有限。因此，具有自由价值诉求的群体就会“以脚投票”，以实际行为约定财产分别所有。承认非书面约定分别所有的法律效力，不仅是对当事人财产分别意志本身的尊重，而且更进一步地，使男女双方获得财产独立；从而允许个体自由安排生活，按照自己的意愿选择生活方式。在不涉及婚姻生活基本义务的前提下，最大限度地实现婚内自由。
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第三章 非书面约定分别所有法律约束力的认定规则
第一节 非书面约定分别所有法律约束力认定的一般规则
一、先决条件：夫妻双方均无共同共有的意思表示
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二、必要条件：夫妻双方财产分别的客观行为
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第三章 非书面约定分别所有法律约束力的认定规则
第一节 非书面约定分别所有法律约束力认定的一般规则
一、先决条件：夫妻双方均无共同共有的意思表示
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二、必要条件：夫妻双方财产分别的客观行为
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第二节 典型非书面约定分别所有法律约束力认定的特殊规则
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第五章 非书面约定分别所有法律约束力的外部效力
第一节 分别所有下夫妻共同债务的认定与清偿
《民法典婚姻家庭编解释一》第 37 条规定，对《民法典》第 1065 条第 3 款“相对人知道该约定的”，夫妻一方负有举证责任。因此夫妻一方主张相对人知道夫妻双方实行财产分别所有的，应对此进行举证。例如，债权人知道夫妻分居或一方起诉离婚的，还借贷给夫妻一方，显然只能认定为该方个人债务；或者夫妻双方或一方以口头形式对外公示实行分别财产制的，由于第三人在知悉的情况下仍愿意签订合同，因此该合同产生的法律效力仅及于合同当事人。债权人不知道分别所有约定的，夫妻共同债务认定应遵循法定夫妻财产制规则，此点并无疑义。本文主要讨论债权人知道约定的情况下，夫妻共同债务的认定标准与清偿规则。 一、夫妻共同债务的认定标准与法定范围
（一）分别所有下共同债务认定标准的厘清
依据《民法典》第 1064 条，夫妻共同债务的认定标准有三种，包括：共债合意，日常家事和共同用途。其中，第一种“共债合意”是指夫妻对外举债有共同的意思表示，具体又包括共债共签和事后追认两种情形。共同意思表示所负的债务当然是共同债务。这在分别财产制夫妻也不例外。《民法典》第 1060 条规定的日常家事代理权显然不区分夫妻财产制统一适用。夫妻一方因日常家事实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，由夫妻双方共同承受。日常家事代理权债务在夫妻共同生活过程中产生，以婚姻关系为基础。此类债务承担的前提不是夫妻财产制度。故分别财产制下，日常家事代理权产生的债务也应当是夫妻共同债务。有疑问的只是共同用途债务在约定分别所有时是否亦为共同债务。即《民法典》第 1064 条但书规定能否适用于非书面约定分别所有的夫妻。
依文义解释，《民法典》第 1064 条没有添加“法定夫妻财产制或婚后所得共同财产制”等限定条件，似乎应当不区分夫妻财产制统一适用。但依体系解释，又会有不同的结论。第 1064 条位于《民法典》第五编“婚姻家庭”之第三章“家庭关系”。第 1062 条和 1063 条规定了我国的法定夫妻财产制是婚后所得共同财产制，第 1065 条规定了约定财产制，其中就包括约定分别财产制。第 1064 条承接法定财产制之后、位于约定分别财产制之前。如果第 1064 条可以适用于约定分别财产制，那么应当将法定夫妻财产制和约定夫妻财产制的规定紧密相连，以彰显两大夫妻财产制的并列关系。然后将共同债务的认定标准置于二者之后或二者之前。然而立法未作如此安排，而是将第 1064 条紧随法定夫妻财产制之后予以规定。与第 1064 条在民法典体系中的位置形成鲜明对比的是第 1060 条。
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结论
《民法典》婚姻家庭编的诸多修订回应了我国社会急遽变迁背景下婚姻家庭生活的新要求和新特点。习近平总书记强调：“实施好民法典是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求。”民法典贯彻以人民为中心的指导思想，就包括对于民事主体的自决权利予以充分承认和保障，对于民事活动予以积极规范和引导。肯定非书面约定分别所有的法律约束力，既是对当事人意思自治的尊重，也是对夫妻财产分别行为的规范引导；既最大限度地实现婚内自由，又充分保障实质公正与家庭稳定团结。
夫妻双方非书面约定分别所有的现象折射了我国婚姻领域的个人主义和自由主义理念兴起。美国学者黛博拉·戴维斯将过去 30 年来中国婚姻制度的嬗变概括为“婚姻的私有化”，包括婚姻向自主协议转向、对性关系紧密监督的放松以及对共有财产范围的限缩等。在“自由意志-自己责任”的法理思想下，如果当事人约定了实行财产分别所有，就应当对其效力予以肯认。如此处理，不仅可以最大限度地预防纠纷，而且能够降低纠纷处理成本。
口头或默示约定财产分别所有尽管缺乏书面形式，但却被普遍适用，这使得分别所有的夫妻财产关系成为一股暗流，涌动在广大家庭中。其是否代表了我国未来主流夫妻财产关系模式、将来是否会发展成为西方国家典型的婚内分别、离婚共享的法定夫妻财产制度或未可知。但其的确在夫妻财产制的光谱中构成了法定共同财产制和法定分别财产制之光谱两极的过渡中间状态。事实上，笔者通过访谈案例发现，我国非书面约定分别所有的部分群体在财产分别、财产独立的道路上走得更远，他们财产分别程度更彻底，对对方的财产信息不甚关心，甚至不期待离婚时共享财产或补偿。从某种意义上说，这是真正的男女平等、独立和自由。
参考文献（略）
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